Mittwoch, 12. Juli 2017

Formnichtige Honorarvereinbarung – BGH: Unter Umständen kann der Anwalt das Geld doch behalten.

Der Fall ist ebenso einfach gelagert wie schmerzhaft: Die Kollegen schließen eine mündliche (!) Honorarvereinbarung, auf deren Basis sie ein Honorar von etwa Euro 25.000,00 geltend machen und auch bekommen. Später überlegt sich der Mandant die Sache anders und verlangt das Geld zurück. Den Abschluss einer schriftlichen Honorarvereinbarung hatte der Mandant zu Beginn des Mandats mit dem Argument abgelehnt, für ihn sei die Bezahlung seiner Anwälte immer schon Ehrensache gewesen, und so werde er es in Zukunft auch halten. Das hanseatische OLG folgte der in Hamburg seit Jahrhunderten geltenden Kaufmannstraditionhatte und schloss aus den Äußerungen des Mandanten, dass dieser auf die Einhaltung der Form verzichtet bzw. die Vertragsparteien mündlich die Einhaltung der Form abbedungen hatten. Das OLG lehnte deshalb den Rückforderungsanspruch ab.

Der BGH war da kritischer. Er kam zu dem Ergebnis, dass die Rückforderung des Honorars nur dann ausgeschlossen sei, wenn der Mandant auf die Rückforderung ausdrücklich verzichtet habe. An das Vorliegen eines Verzichtsvertrags seien aber hohe Anforderungen zu stellen. Aus der oben beschriebenen Ehrenerklärung einen solchen Verzichtsvertrag herzuleiten, gehe nicht an. Das Bestehen eines solchen Vertrags könne nicht vermutet werden. Die Kollegen hatten das Nachsehen und mussten (abgesehen vom angefallenen gesetzlichen Honorar) das vereinbarte Honorar zurückzahlen.
So hart diese Entscheidung auch ist. Sie eröffnet Möglichkeiten für den, der beizeiten merkt, dass er die für eine Honorarvereinbarung notwendige Form  nicht eingehalten hat. Wenn sich Anwalt und Mandant zu diesem Zeitpunkt noch grün sind und insbesondere der Mandant mit weiterer guter Leistung des Anwalts rechnet, wird sich der Fehler auf schriftlichem Wege wieder gutmachen lassen, insbesondere wird sich der Mandant auch auf einen Verzicht der Rückforderung bereits bezahlter Beträge einlassen. Jedenfalls dann, wenn der Anwalt über ein wenig Verhandlungsgeschick verfügt.

Besser ist es natürlich, die für Vergütungsvereinbarungen vorgeschriebene Form von Beginn an einzuhalten. Insoweit sei auf § 3a RVG verwiesen

•    Eine Vergütungsvereinbarung bedarf der Textform.
•    Sie muss als Vergütungsvereinbarung oder in vergleichbarer Weise bezeichnet sein.
•    Sie muss von anderen Vereinbarungen (mit Ausnahme der Auftragserteilung) deutlich abgesetzt sein.
•    Sie darf nicht in der Vollmacht enthalten sein.
•    Sie muss einen Hinweis enthalten, dass die gegnerische Partei, ein Verfahrensbeteiligter oder die Staatskasse im Falle der Kostenerstattung regelmäßig nicht mehr als die gesetzliche Vergütung erstatten muss.
BGH vom 22. 10. 2015, IX ZR 100/13

Dienstag, 11. Juli 2017

Kinderehen: "Bring die Tochter aus dem Haus, dann zieht die Sorge aus", meint die Bibel. Der Bundesrat ist anderer Ansicht!

In älteren Bibelübersetzungen klingt Jesus Sirach, Kap 7, Vers. 25 noch ein Stück drastischer: "Gib Deine Tochter einem Mann zum Weibe und befreie Dich von einer großen Plage." Und gerade in den Landstrichen, in denen der alte Prophet seinerzeit seine Weisheiten verkündete, sind viele Väter versucht, sich von Sorge und Plage möglichst frühzeitig zu befreien. Zwangsverheiratungen minderjähriger Töchter sind an der Tagesordnung. Und nachdem 2015 ff. viele dieser Väter samt Familie nach Deutschland geflüchtet sind, haben wir hier plötzlich ein einschlägiges Problem.
Erst recht, weil viele dieser Väter Jesus Sirach auch nicht zu Ende lesen: "Bring die Tochter aus dem Haus, dann zieht die Sorge aus; doch verheirate sie nur mit einem verständigen Mann." Viele verfahren stattdessen nach der Devise: Hauptsache weg - egal wohin.

Das geht natürlich gar nicht! Ehen Minderjähriger soll es nach dem Willen des Gesetzgebers in Deutschland künftig nicht mehr geben. Der Bundesrat billigte am 07.07.2017 einen Gesetzentwurf, wonach das Mindestalter für Trauungen in Zukunft bei 18 Jahren liegen soll. Alle Ehen von Personen unter 16 Jahren sollen grundsätzlich nichtig sein. Und wenn einer der Partner zum Zeitpunkt der Eheschließung zwischen 16 und 18 Jahren alt ist, sollen die Gerichte diese Ehen aufheben. Ausnahmen: nur in besonderen Härtefällen bzw. wenn der inzwischen volljährig gewordene Ehepartner die Ehe bestätigt (was natürlich  leider wieder einigen Raum für Repressionen etc. lässt). Und das gilt auch für im Ausland geschlossene Ehen!

Die Sache ist keine Randerscheinung: Im Zuge der Migration gab es bis Ende Juli 2016 in Deutschland gezählte 1.475 Kinderehen - Dunkelziffer unberücksichtigt!
Folge: Gewalt gegen junge Frauen, frühe Schwangerschaften und erzwungene Schulabbrüche.
Und einmal mehr haben sie Jesus Sirach nicht gelesen: "Verachte nicht die kluge Frau!" (Kap. 7 Vers 19).

Montag, 10. Juli 2017

Masern-Epidemie in NRW - wer seine Kinder nicht impft, kann das Sorgerecht verlieren!

Nach wie vor gibt es in Deutschland keine Pflicht, seine Kinder impfen zu lassen. Aber wer es nicht tut, gerät langsam wirklich in die Bedouille. Gerade in letzter Zeit hat sich einiges getan, was den Spielraum impfunwilliger Eltern stark eingengt und was angesichts der Masern-Epidemie in NRW (schon 500 Erkrankungen in 2017, Tod einer 37-jährigen Erwachsenen) jetzt auch praxisrelevant wird:

In Frankreich und Italien ist die Impfung von Kindern dieses Frühjahr gesetzlich zur Pflicht gemacht worden. In beiden Ländern müssen Kinder gegen insgesamt 11 bzw. 12 Erreger geimpft werden, andernfalls dürfen sie die Schule nicht besuchen. In Deutschland gibt es wie gesagt eine Verpflichtung nicht, allerdings besteht seit 2015 die Möglichkeit, ungeimpfte Kinder und Jugendliche aus der Kita oder der Schule vorübergehend auszuschließen. Seit Anfang Juni gibt es ein Bundesgesetz, nach dem Kindertagesstätten den Gesundheitsbehörden künftig melden müssen, wenn sich Eltern einer Impf-Erstberatung verweigern.

Die ständige im Kommission des Robert-Koch-Instituts empfiehlt, Kinder im Vorschulalter gegen 13 Erreger zu immunisieren. Diese große Anzahl empfohlener Impfungen stellt für viele Eltern ein Problem dar. Die meisten sind nicht grundsätzlich gegen Impfungen, sorgen sich aber darum, dass eventuell das noch schwache Abwehrsystem der Kinder überfordert wird.
Das Robert-Koch-Institut räumt ein, dass heutzutage gegen wesentlich mehr Krankheiten geimpft wird als früher. Allerdings werde der Impfschutz heutzutage sehr viel milder herbeigeführt. Die Impfstoffe seien ständig weiterentwickelt worden und würden das Abwehrsystem der Kinder nun wesentlich weniger stark fordern, als dies früher der Fall war.

Und der Bundesgerichtshof folgt den Empfehlungen der ständigen Kommission. Mit Beschluss vom 03.05.2017 - Aktenzeichen XII ZB 157/16 ( vgl. meinen Blog-Post vom 30.05.2017) stellt er fest:

"Die Impfempfehlungen der ständigen Impfkommission sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als medizinischer Standard anerkannt worden. Daran nimmt die den Empfehlungen zugrunde liegende Einschätzung teil, dass der Nutzen der jeweils empfohlenen Impfung das Impfrisiko überwiegt (vgl. BGHZ 144, Seite 1 = FamRZ 2000,  Seite 809)."

Damit bestätigte der BGH eine OLG-Entscheidung, in der das OLG die Entscheidungsbefugnis über die Frage, ob die Kinder geimpft werden oder nicht, dem Vater allein betrug, weil sich die Eltern darüber nicht einig werden konnten. Die Mutter hatte mit ihren Bedenken gegen die Impfungen (sie sprach in ihrer Beschwerdebegründung von einer " unheilvollen Allianz zwischen ständiger Impfkommission und Pharmaindustrie") das Nachsehen.




Freitag, 7. Juli 2017

Seit 01.07.2017: "Unterhaltsvorschuss für alle" - Das Füllhorn des Wahlkampfs ergießt sich über die Unterhaltsberechtigten

Wahlkampf hin oder her - diese Gesetzesänderung macht natürlich Sinn:

Zahlt der Unterhaltspflichtige nicht, weil ein nicht kann oder keine Lust hat, gibt's für Minderjährige Kinder aus der Staatskasse Unterhaltsvorschuss. Bisher konnte man den für maximal 6 Jahre und maximal bis zum 12. Lebensjahr des Kindes beantragen. Danach: Sozialhilfe.

Jetzt gibt es den Vorschuss Zeit der Minderjährigkeit, also bis 18 - und zwar full time!.

Allerdings müssen Kinder ab dem 12 . Lebensjahr zwei zusätzliche Voraussetzungen alternativ erfüllen:
Sie sind selbst nicht Hartz-IV-leistungsberechtigt.
Oder aber der alleinerziehende Elternteil hat ein eigenes Einkommen von mindestens 600 Euro monatlich.

Damit ergeben sich für 2017 (rechnerisch) folgende Unterhaltsvorschussbeträge:
  • Kinder bis zum 6. Geburtstag: 150 EUR (342 EUR Mindestunterhalt abzüglich 192 EUR Kindergeld)
  • Kinder bis zum 12. Geburtstag: 201 EUR (393 EUR Mindestunterhalt abzüglich 192 EUR Kindergeld)
  • Kinder bis zum 18. Geburtstag: 268 EUR (460 EUR Mindestunterhalt abzüglich 192 EUR Kindergeld)
 

Donnerstag, 6. Juli 2017

Kinderpornographie auf dem Computer der Pflegeeltern – Pflegemutter behält trotzdem die Pflegeerlaubnis.

Die Klägerin und ihr Mann waren Pflegeeltern für 3 minderjährige Kinder. Bei einer Hausdurchsuchung wurden auf dem Computer der Familie kinderpornografisches Material gefunden, allerdings ausschließlich in dem passwortgeschützten Benutzerprofil des Pflegevaters. Dort fanden sich auch Chat-Verläufe, in denen pädophiles Verhalten beschrieben wurde.

Die Pflegemutter trennte sich sofort „vorübergehend“ von ihrem Mann, der auch sofort auszog und wenige Kilometer weiter bei den Eltern der Pflegemutter unterkam.

Die Behörde entzog gleichwohl nichtnur dem Pflegevater, sonder auch der Pflegemutter die Pflegeerlaubnis. Das VG Arnsberg folgte dieser Entscheidung.
Das OVG Münster gab der Mutter die Erlaubnis zurück (Urteil vom 1.6.2017, Aktenzeichen 12 A114/15). Das Gericht begründete die Entscheidung damit, dass lediglich eine vom Ehemann ausgehende Kindeswohlgefährdung in Betracht komme. Diese Gefahr habe die Pflegemutter jedoch gebannt. Sie habe für den sofortigen Auszug ihres Mannes gesorgt.
Dass sie den Kontakt zu ihm völlig abbreche, können man nicht verlangen. Es sei aber auch völlig ausreichend, wenn der Kontakt des Mannes zu den Pflegekindern nun unterbunden sei. Es sei schlimm genug, den Kindern den Pflegevater zu nehmen. Würde Ihnen auch noch die Mutter genommen, sei eine Traumatisierung zu erwarten. Schon deshalb sei es wünschenswert und angemessen, dass die Pflegemutter die Kinder weiterhin betreue.

Mittwoch, 5. Juli 2017

Privatschulkosten von der Steuer absetzen - nicht völlig ausgeschlossen

Zwar haben es die Eltern im aktuell entschiedenen Fall falsch gemacht. Trotzdem zeigt die Entscheidung des FG Düsseldorf, wie man sein Kind teilweise auf Kosten der Allgemeinheit auf eine Privatschule schicken kann, .

Die Eltern hatten geltend gemacht, ihre Tochter leide unter ADHS, ihr Sohn ebenfalls und sei zusätzlich emotional entwicklungsverzögert. Beide Kinder seien jedoch "teilleistungshochbegabt". Die Ausbildung an einer öffentlichen Schule könne dem nicht ausreichend Rechnung tragen, weshalb es für das Wohl der Kinder notwendig gewesen sei, diese auf Privatschulen zu schicken.

Klingt bis hierhin vernünftig.

Zum Nachweis für den Gesundheitszustand der Kinder legten die Eltern ärztliche Atteste vor, wobei ein Teil dieser Atteste vom Vater selbst ausgestellt waren; der war praktischerweise Arzt von Beruf.

Das FG Düsseldorf wies die Klage auf steuerliche Berücksichtigung dieser Aufwendungen ab.

Schulgeldzahlungen seien keine unmittelbaren Krankheitskosten. Solche Aufwendungen könnten nur (aber eben auch immerhin) unter ganz engen Voraussetzungen als Krankheitskosten angesehen werden.
  • Zunächst müsse nachgewiesen werden, dass in der Privatschule die Kinder nicht nur unterrichtet werden, sondern zusätzlich die Erkrankung der Kinder therapiert werde; das kriege ich als Arzt organisiert.
  • Zusätzlich müsse es ein amtsärztliches Gutachten bzw. ein solches des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung geben dahingehend, dass die "Heilbehandlung" (Vulgo: Privatschulbesuch) erforderlich sei; als Arzt kann ich hier Argumentationshilfe leisten.
  • Ferner müsse nachgewiesen werden, dass der Schulbesuch Bestandteil einer psychotherapeutischen Behandlung sei; kriege ich organisiert, s.o.

Sicher alles nicht ganz einfach zu erfüllen. Aber wenn Eltern Ärzte oder ansonsten bemüht sind, werden sich sicherlich Mittel und Wege finden.

FG Düsseldorf, Urteil vom 14. März 2017,13 K 4009/15
Ähnlich:
FG Köln: Aufwendungen für den Besuch einer Logopädieschule sind keine außergewöhnliche Belastung, Beck RS 2012, 95631
FG Baden-Württemberg: Keine steuerliche Berücksichtigung von Schulgeldzahlungen an Schweizer Privatschulen, Beck RS 2010, 26030071

Dienstag, 4. Juli 2017

Deutsches Statusrecht extrem: Ist ein Serbe erst einmal ein Deutscher, dann bleibt er ein Deutscher, obwohl er ein Serbe ist – oder so...

Die Sturheit deutscher Behörden und Gerichte im Statussachen, speziell bei der Staatsangehörigkeit ist wirklich bemerkenswert. Dabei führt der Hang, alles irgendwo zwanghaft ein- und zuordnen zu müssen, zu abstrusen Ergebnissen. Wie ich hier:

Eine serbische Staatsangehörige beantragt in Deutschland Asyl und ist damit zum Scheitern verurteilt (Serbien ist sicherer Drittstaat). Der Asylantrag wird abgewiesen. Kurz vor der Ausweisung bringt sie ein (weiteres) Kind zur Welt. Ein Deutscher erkennt die Vaterschaft an. Dadurch erwirbt das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit. Jetzt beantragt die Serbin eine Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung.
Wenig später stellt sich heraus, dass der deutsche „Vater“ nur Scheinvater und nicht wirklich der Erzeuger ist. Ein Fall der Vaterschaftsanerkennung "gegen Cash". Das Kind stammt – wie seine Geschwister auch – vom serbischen Ehemann der Frau.

Die Behörden und auch das Verwaltungsgericht Gießen (Urteil vom 4.5.2017, Az. 7 K 5516/15) verwehren eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung. Denn die Familie lebt ja bereits einträchtig zusammen, während der deusche Scheinvater als“ Wohnsitzloser“ sein Leben auf der Straße fristet. Allerdings kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass der Mutter aus humanitären Gründen trotzdem eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist. Denn obwohl die Vaterschaftsanerkennung ohne Zweifel nicht ernstgemeint war, allerdings auch nicht mehr anfechtbar ist, ist das Kind deutscher Staatsangehöriger geworden und hat damit das Recht, in Deutschland zu leben. Nachdem es ohne Mutter in Deutschland nicht klarkommen wird, darf nun auch die Mutter bleiben.

Wir lernen: Die deutsche Staatsangehörigkeit ist es so heilig, dass jemand, der Deutscher geworden ist, auch Deutscher bleibt, auch wenn er kein Deutscher ist.


Ob Serben nicht generell bleiben dürfen sollten, weil sie daheim oft fast verhungern, ist eine ganz andere Frage. Übrigens keine des Asylrechts (sind ja Wirtschaftsflüchtlinge), sondern die Frage, ob wir nicht endlich ein Einwanderungsgesetz gut brauchen könnten.
Naja - Vielleicht in der nächsten Legislaturperiode. Oder der übernächsten...

Montag, 3. Juli 2017

Ärztliche Hilfe bei Kinderwunsch – Nicht immer zahlt die Krankenkasse

Wer sich sehnlichst ein Kind wünscht, greift im Notfall zu weitgehenden Mitteln. Der BGH und die deutschen Privatversicherer haben in diese Mittel jetzt zwar nicht begrenzt, sind sich aber darüber einig, dass die Kosten für etwas abseits der Norm liegende Methoden zur Erfüllung des Kinderwunsches von den Krankenkassen nicht immer erstattet werden müssen.

Im konkreten Fall hatte die Klägerin (was in Deutschland nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Embryonenschutzgesetz nicht erlaubt ist) sich in der tschechischen Republik von fremden Frauen gespendete und im Reagenzglas befruchtete Eizellen einsetzen lassen. Der letzte Versuch war erfolgreich, wurde zu einer Schwangerschaft und schließlich zum freudigen Ereignis.

Die private Krankenkasse weigerte sich, die Kosten zu übernehmen, und das zurecht, wie der BGH entschied (Urteil vom 15.6.2017, Aktenzeichen IV ZR 141/16, hier die Pressemitteilung). Dem Krankenversicherungsvertrag hätten die Musterbedingungen 2009 des Verbandes der privaten Krankenversicherer zugrundegelegen. Der Umfang des Versicherungsschutzes ergebe sich danach aus den gesetzlichen Vorschriften. Und nach dem in Deutschland (siehe oben) eine Eizellenspende mit verlängerter Embryokultivierung verboten ist, gibt's dafür auch kein Geld von der Krankenkasse.

In der tschechischen Republik ist diese Behandlung im Gegensatz zu Deutschland nicht verboten...

Freitag, 30. Juni 2017

Elterngeld und Urlaubsgeld - Das Gesetz ist Murks und nicht die Entscheidung des Bundessozialgerichts!


Im Moment ist gerade das große Bashing zu Lasten des Bundessozialgerichts im Gange. Das musste eine sehr schmerzhafte Entscheidung im Hinblick auf das Elterngeld fällen (B 10 EG5/16R vom 29.06. 2017). Nämlich, dass bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld unberücksicht bleiben.

In kurzen und trockenen Worten: Elterngeld, also die Bezüge, die ein Elternteil bekommt, der in Elternzeit geht, berechnet sich nach § 2 I BEEG in Höhe von 67 % des Einkommens, das ein Elternteil vor der Geburt des Kindes aus Erwerbstätigkeit hatte. Grundlage ist - für Nichtselbständige nach § 2 c BEEG - der Nettolohn, wobei nach dem Gesetz ausdrücklich bei der Ermittlung des Nettolohns die Bezüge nicht berücksichtigt werden dürfen, die lohnsteuerrechtlich als "sonstige Bezüge" gelten, und das sind nach § 39 b III EStG unter anderem  die 13. und 14. Gehälter sowie Urlaubs- und Weihnachtsgelder.

Soweit die Gesetzeslage. Und nach der blieb dem BSozG gar nichts anderes übrig, als bei der Berechnung es Elterngeldes Urlaubs- und Weihnachtsgeld unberücksichtigt zu lassen.

Klar - das ist ziemlich unglücklich und eigentlich auch ungerecht. Denn mit dieser Entscheidung werden alle Bezieher von Arbeitslohn benachteiligt, die ein 13. und 14. Gehalt oder ein Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld mit dem Arbeitgeber vereinbaren. Würden sie sich ihren Gesamt-Arbeitslohn in 12 gleichen Monatsraten auszahlen lassen, wäre ihr Elterngeld höher. Und für die Bezieher selbständiger Einkommen gilt die Unterscheidung ohnehin nicht. Denn die kriegen ja von niemandem Weihnachtsgeld, sondern müssen sich das unterm Jahr wegsparen :-(

Also haben wir einmal mehr eine Klausel im Gesetz, die ungerecht ist, Unzufriedenheit erzeugt und vor allem kontraproduktiv ist: Denn es kann durchaus sein, dass dieses Ergebnis betroffene Eltern davon abhält, in Elternzeit zu gehen. Ihnen gehen schließlich bis zu 1,5 Gehältern spurlos verloren. Und das ist ein finanzieller Gesichtspunkt, der, wenn das Kind da ist und die Mittel ohnehin knapp werden, durchaus eine Rolle spielt. Und diese Eltern  müssen dann zusehen, wie der Nachbar mit dem auf 12 Gehälter verteilten gleichen Jahreseinkommen sich hingebungsvoll um seinen Nachwuchs kümmert und das Elterngeld einstreicht. Schlicht eine Fehlkonstruktion im Gesetz, die hoffentlich nur handwerklichem Mißgeschick und nicht fiskalischen Gesichtspunkten geschuldet ist.

Kritik ist also mehr als berechtigt. Aber nicht solche am BSozG sondern am Gesetzgeber.

Bitte nicht den Sack hauen, wenn man den Esel meint.

Donnerstag, 29. Juni 2017

In Straubing gilt das alte Recht, oder: Wenn Richter unbedingt einen Vergleich wollen

Plötzlich wird der Sitzungssaal zur Zeitmaschine. Der Richter, der in einem Trennungsunterhalts-Verfahren unbedingt einen Vergleich will, versetzt sich kurz entschlossen in den vor dem 1.1.2008 geltenden Rechtszustand und behauptet steif und fest, allein der Umstand, dass eine Ehefrau zwei minderjährige Kinder (zehn und zwölf Jahre alt) zu betreuen habe, lasse die Vermutung zu, Sie könne nicht ganztags arbeiten (sie arbeitet übrigens überhaupt nicht).

Ich bete ganze Leier herunter (die ich im übrigen bereits dreimal schriftsätzlich episch ausgebreitet habe):
  • Sobald das Trennungsjahr vorbei ist, sind auf den Trennungsunterhalt die gleichen Grundsätze anzuwenden wie auf den nachehelichen Ehegattenunterhalt.
  • Sobald die Kinder drei Jahre alt sind, ist für einen Unterhaltsanspruch nur dann schlüssig vorgetragen, wenn Tatsachen vorgebracht werden, aus denen sich ergibt, dass und warum die Ehefrau nicht beruflich tätig sein kann.
  • Für den Anspruch ist weiter nur schlüssig vorgetragen, wenn Tatsachen vorgetragen werden, aus denen sich ergibt, warum eine Drittbetreuung der Kinder nicht möglich ist.
  • Eine Vermutung dafür, dass minderjährige Kinder nicht drittbetreut werden können und dass wegen der Betreuung minderjähriger Kinder nicht gearbeitet werden kann, gibt es im Gegensatz zum alten Recht nicht mehr.
Gemessen an diesen, vom BGH und vom Gesetzgeber des Jahres 2007 aufgestellten Grundsätzen ist die Unterhaltsklage der Gegenseite natürlich unschlüssig. Und unschlüssige Klagen sind keine Grundlage für den Abschluss eines Vergleichs. Darauf weise ich hin und darauf, dass diese Grundsätze inzwischen auch vom OLG München verinnerlicht worden sind.

Allein der Hinweis auf die Möglichkeit, sein Judiz in höherer Instanz zur Diskussion zu stellen, treibt dem Richter die Zornesröte auf die Wangen. Ich beharre, insistiere. Alte Reminiszenzen an meine Zeit als Strafverteidiger kommen hoch, und für fünf Minuten wird aus einem Unterhaltsprozess eine Konfliktverteidigung. Insbesondere, als der Richter durch kaum versteckte Hinweise der Gegenseite Schützenhilfe zu geben versucht, wie man den Antrag im Termin vielleicht doch noch schlüssig machen kann. Ich richte mich geistig bereits auf eine Richter-Ablehnung ein und zücke schon Stift und Block, umn loszuformulieren. 

Aber der Mandant will natürlich ein Ende des Verfahrens. Außerdem versteht man sich im Hinblick auf die Kinder inzwischen wieder ganz gut und hat jetzt sogar bei der Betreuung ein Wechselmodell installiert.

Ergebnis: Knapp 40 % der von der Gegenseite verlangten Summe wird nun doch noch vergleichsweise gezahlt.

Manchmal fragt man sich, wozu der Gesetzgeber eigentlich die Gesetze und der BGH die Rechtsprechung ändert. Am Straubinger Landrecht scheinen nach meinem gestrigen Eindruck diese Bemühungen jedenfalls vorbeigegangen zu sein.

Jedenfalls dann, wenn der Richter unbedingt einen Vergleich will.

Mittwoch, 28. Juni 2017

Rock Your neighbour! AG München: Kinder dürfen musizieren, auch wenn's mal lauter wird.



Die Familie hat vier Kinder, die seit Jahren regelmäßig auf Schlagzeug, Tenorhorn und Saxophon musizieren und dementsprechend auch häufig üben. Der genervte Nachbar macht Geräuschmessungen und kommt zum Ergebnis, dass die Lautstärke regelmäßig 55 dB (entspricht Radio in Zimmerlautstärke), teilweise sogar 70 dB (entspricht Staubsauger oder Haartrockner) erreiche. Er klagt auf Unterlassung.
Das Gericht verzichtet darauf, Lärmmessungen durchführen zu lassen, sondern führt selbst einen Augenscheins- („Ohrenklang“-) Termin durch.  Es stellt fest, dass das Schlagzeug deutlich auch bei beidseits geschlossenen Fenstern zu hören sei. Trotzdem sei der Geräuschpegel jedoch nicht unzumutbar. 
Bei der erforderlichen Güterabwägung seien auch die Vorgaben der Verfassung, hier insbesondere Art. 6 GG zu berücksichtigen seien. Die gesunde Entwicklung junger Menschen stehe unter dem besonderen Schutz und in dem besonderen Interesse des Staates. Die Gesellschaft habe sich bei Abwägungsfragen an dieser Wertentscheidung zu orientieren. Daher sei dem Interesse der Kinder der Beklagten an der Ausübung des Musizierens der Vorrang vor dem Ruhebedürfnis des Nachbarn einzuräumen.

Auch wenn es während der letzten zwei Jahre zu "weniger als eine Hand voll" Fälle gekommen sei, in denen die Ruhezeiten nicht beachtet wurden, könne dies noch nicht dazu führen, den Kindern das Musizieren zu verbieten. Kinder seien Kinder.  Es liege in der Natur der Kindheit und des Erwachsenwerdens, dass man Grenzen überschreitet, Regeln bricht und daraus und aus den negativen Konsequenzen lernt.
Der Feststellung von Wilhelm Busch 
„ Musik wird störend oft empfunden, weil sie stets mit Geräusch verbunden“, 
hält das Gericht entgegen:
 „Musik kann nur dann als Lärm klassifiziert werden, wenn jemand absichtlich den Vorgang des Musizierens in eine bloße Produktion von Geräuschen pervertiert“.

Yeah!

Amtsgericht München vom 29. 03. 2017 (Az.: 171 C 14312/16).
Quelle: Beck aktuell

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"Ehe für alle" oder - Wenn Du eine Bewegung nicht aufhalten kannst, setze Dich an ihre Spitze

Nun geht alles ganz schnell. Die Grünen machen die "Ehe für alle" zur Basis für jede weitere Koalition. Die SPD zieht nach. Plötzlich kann sich auch die Kanzlerin vorstellen, alte Vorbehalte aufzugeben - nach der Wahl. Und dann sieht sie:


Und nun kommt die SPD daher und will - unter Bruch des Koalitionsvertrags - die "Ehe für alle" noch vor der Wahl. Und die Kanzlerin: Hebt einfach den Fraktionszwang auf. Nun entscheiden alle nach ihrem Gewissen. Und die, die das Ergebnis mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, können ja vor's BVerfG gehen. Zu Fr. Prof. Dr. Baer :-). Dann kann man zum Schluss sagen wie so oft - wir konnten nichts dafür, das Verfassungsgericht war's.

Angela Merkel ist eine gewiefte Wahltaktikerin. Das Festhalten an der heterosexuellen Ausrichtung der Ehe hat zwar immer mit zu den zentralen Positionen der christlichen Parteien gehört. Aber Frau Merkel ist ja ohnehin die beste sozialdemokratische Kanzlerin, die wir je hatten und geübt darin, solche Positionen bedenkenlos über den Haufen zu werfen, wenn es dem Wahlergebnis dient.

Und mit dieser "Gewissensentscheidung", deren Ausgang angesichts der überwältigenden Akzeptanz homosexueller Ehen in der Politik und der Gesellschaft nicht zweifelhaft ist, schafft Sie sich ein übles Wahlkampfthema vom Hals, das sie auf der liberlan Seite mehr Wähler kosten würde, als sie auf der konservativen Seite gewinnen kann.

Nun wird also zwischen Dienstag und Freitag schnell ein Gesetz zusammengeklopft, eine Vorgehensweise, bei der handwerkliche Fehler geradezu zu erwarten sind. Aber das ist dann unser Problem, nicht das der Kanzlerin. Außerdem: Die SPD ist schuld! Sie wollte das ja so schnell! :-)

Man kann mit der "ewigen Merkel" so unzufrieden sein, wie man will - taktisch hat sie es wirklich drauf!



Dienstag, 27. Juni 2017

Wenn der SozPäd dreimal klingelt. Oder: Wieviel Besuche der Erziehungshilfe muss man eigentlich dulden?



Ein Kind zu erziehen, das ist nach Art. 6 Grundgesetz das alleinige Recht der Eltern, und der Staat darf sich nur in Ausnahmefällen als Wächter einmischen. Dreimal wöchentlich Besuch vom Sozialpädagogen zu erhalten, stellt insoweit natürlich bereits einen erheblichen Eingriff dar. Trotzdem müssen Eltern diesen Eingriff dulden, wenn sie - wie der Sachverständige festgestellt hat - nachfolgend eingeschränkt erziehungsfähig sind:
"Aus dem im Vorverfahreneingeholten Sachverständigengutachten ergeben sich erhebliche Defizite der Kindesmutter in ihrer Erziehungsfähigkeit. Diese verfügt nur über wenig persönliche und soziale Ressourcen zur individuellen Förderung des Kindes und benötigt daher fremde Hilfe, um diese Dinge zu erlernen, zu entwickeln und dauerhaft zu etablieren. Des Weiteren ist die Kindesmutter nur von unterdurchschnittlicher Intelligenz. Hierdurch wird es ihr ohne fremde Hilfe schwer fallen, in einer analytischen Betrachtungsweise Verständnis für kindspezifische Erziehungs- und Förderungsproblematiken zu entwickeln und adäquat zu handeln. Beispielhaft zu nennen sind die von der sozialpädagogischen Familienhilfe angesprochenen negativen Auswirkungen eines übermäßigen Fernsehkonsums für ein Kind als Ersatz für ein interaktives Beschäftigen der Eltern mit dem Kind.

Der Kindesvater wiederum weist ein erhöhtes Aggressionspotential verbunden mit fehlender Geduld auf. Dies kann sich in Stresssituationen - wie sie in der Kindererziehung immer wieder vorkommen - schnell kindeswohlschädlich auswirken.

Die sich hieraus ergebenden Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung erfordern derzeit noch eine konstante und regelmäßige sowie von einer eigenen Initiative der Kindeseltern unabhängige staatlichen Kontrolle. "

OLG Koblenz, Beschluss vom 12.09.2016 - Aktenzeichen 13 UF 360/16 =
BeckRS 2016, 117667


Montag, 26. Juni 2017

Papa sitzt im Knast. Trotzdem Umgang mit dem Kind?



Das wär‘s natürlich -  Knacki’s Traum: Einmal die Woche Freigang, und mit der Tochter in den Zoo und zum Eisessen!  -  Ganz so läuft es nicht, aber es gibt da durchaus Möglichkeiten:

Das OLG Hamburg, (Beschluss vom 2.8.20162 UF 49/16, BeckRS 2016, 117688 = NZFam 2017, 581) hat nämlich unter gewissen Umständen Umgang auch für Väter gewährt, die sich im Freiheitsentzug befinden:

Der Umgang des inhaftierten Vaters mit seinem fünfjährigen Kind sei  im Rahmen der Vater-Kind-Gruppe in der Untersuchungshaftanstalt Hamburg möglich.
Der Richter war so weit gegangen und hatte in dieser Vater-Kind-Gruppe hospitiert (so kommen auch Richter mal an Knast-Erfahrung) und die Bedingungen dort als positiv und gut für das Kind empfunden.
Die spezifische Gefängnissituation werde ersichtlich nicht als bedrohlich, einschüchternd oder anderweitig belastend wahrgenommen…die im Casino wartenden Väter werden übergangslos innerhalb von Sekunden umarmt und mit Beschlag belegt. Obwohl auch das Casino selbstverständlich vergittert ist, strahlt der Raum auf die Kinder keinerlei Gefängnisatmosphäre aus. Angesichts des aufgebauten Büfetts mit Getränken und Snacks, der Anordnung des Mobiliars und der vorhandenen Spielzeuge/Spielgeräte wird der Eindruck einer Vater-Kind-Gruppe vermittelt, die ebensogut an jedem anderen Ort stattfinden könnte.
Der an den Beginn des Umgangs gesetzte gemeinsame Stuhlkreis ...(erleichtere)… das Ankommen in der Situation, ohne von einem Kind etwas zu verlangen. Das an den Schluss jedes Treffens gesetzte gemeinsame Abendbrot, bei dessen Auf- und Abbau alle helfen, bedeutet einerseits einen gleitenden Übergang zum Ende hin, ermöglicht den Kindern andererseits aber auch durch die mit dem Vater eingenommene Mahlzeit eine gelebte Normalität, die einem alltäglichen, unaufgeregten Zusammensein nahekommt. Die dazwischen zur Verfügung stehende Zeit zur individuellen Gestaltung ermöglicht Vätern und Kindern ein Eingehen auf die jeweiligen konkreten Bedürfnisse, sei es Reden, Kuscheln oder Spielen. Eine Überforderung der Kinder durch die Situation oder konkrete Verhaltensweisen der Väter konnte das Gericht zu keinem Zeitpunkt bemerken.

Wow! Geht doch!

Überall in Deutschland gibt es entsprechende Bemühungen von Betroffenen, Umgang auf ähnliche Art Weise zu Stande zu bringen. Es lohnt sich für jeden Betroffenen, einmal nachzugoogeln oder googeln zu lassen, ob nicht auch seine Strafanstalt für solche Dinge offen ist.

Foto: josealbafotos auf pixabay.com
(C) Foto: CC0 Public Domain

Freitag, 23. Juni 2017

Beklagter weiß bei Klageerwiderung noch nichts von Klagerücknahme - BGH: Anwaltskosten sind erstattungsfähig

Die Antragstellerin beantragt  im Juli 2015, ihr im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das gemeinsame Kind zu übertragen. Das Amtsgericht bestimmt mit Verfügung vom 09. 09. 2015 Anhörungstermin auf den 29. 09. 2015 und stellt Antragsschrift und Ladung dem Antragsgegner am 12. 09. 2015 zu.

Am 14. 09. 2015 nimmt die Antragstellerin den Antrag zurück. Davon weiß der Antragsgegner aber nichts. Er beauftragt einen Anwalt, der am 23. 09. 2015 beim Amtsgericht einen Schriftsatz einreicht, mit dem er die Zurückweisung des Antrags beantragt.

Das Amtsgericht legt der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf, weigert sich aber, die Anwaltskosten in Höhe von Euro 201,71 zu Gunsten des Antragsgegners festzusetzen. Da zum Zeitpunkt der Beauftragung des Anwalts die Klage bereits zurückgenommen gewesen sei, seien die Anwaltskosten nicht veranlasst gewesen.
Das OLG München gibt dem Amtsgericht recht.

Der BGH allerdings urteilt: Erstattungsfähige Kosten im Sinne von § 80 Satz 1 FamFG sind auch solche, die der Antrags- oder Rechtsmittelgegner in nicht vorwerfbarer Unkenntnis von der Rücknahme des Antrags oder Rechtsmittels verursacht hat (Abgrenzung zu BGHZ 209, Seite 120 = FamRZ 2016, Seite 900).

BGH vom 25.01.2017 = XII ZB 447/16

Donnerstag, 22. Juni 2017

Alter Trick beim Zugewinnausgleich: Stufenklage kurz vor der Verjährung

Ein guter alter Trick, der immer wieder mal angewandt wird: Zum Jahresende verjähren die Zugewinnausgleichsansprüche beider Ehegatten. Am letzten Arbeitstag vor dem Jahresende reicht einer der beiden Ehegatten eine Stufenklage auf Auskunft und Zahlung ein, die erst im neuen Jahr zugestellt wird. Umgehend erhebt der andere Ehegatte Widerklage, gegen die dann die Einrede der Verjährung geltend gemacht wird.

Ein Trick, der gern angewendet wird, um insbesondere illoyale Verfügungen zu verschleiern, die der jetzt den Zugewinnausgleich begehrende Ehegatte bereits vor der Trennung begangen hat.

Dem versucht das OLG Stuttgart einen Riegel vorzuschieben: Es stellt fest, dass der Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Hauptsache-(Zahlung-) Anspruchs zwar zusammen mit dem Zahlungsanspruch verjährt. In Konstellationen wie der beschriebenen habe jedoch der Antragsgegner von der Notwendigkeit, sich mit der Vermögenssituation der Antragstellerin vertraut zu machen, erst mit Kenntnis von der Geltendmachung des gegnerischen Anspruchs erfahren. Damit habe er erst mit Zustellung des Zugewinnausgleichs-Antrags vom ganzen Kenntnis erhalten. Demzufolge sei ein Anspruch auf Auskunft über illoyale Vermögensverfügungen noch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beginne für einen solchen Ehegatten frühestens mit Zustellung des Zugewinnausgleichs-Antrag des anderen Ehegatten zu laufen und das auch, wenn ein eigener Ausgleichsanspruch bereits verjährt sei.

Wenn das so wäre, würde das natürlich zu erheblich mehr Fairness führen. Es bleibt aber abzuwarten, was der BGH dazu sagt. Das OLG Stuttgart hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Beschluss vom 13.3.2017 = 11 UF 83/16 = NZFam 2017,361

P.S.: Die Frage ist auch, wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn vorher bereits außergerichtlich wegen der Frage des Zugewinnausgleichs ausführlich korrespondiert wurde. Dann nämlich ist bekannt, dass sich die Gegenseite mit dem Gedanken trägt, eine entsprechende Forderung geltend zu machen ...

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Quelle: Die Website des Bayerischen Rundfunks: http://www.br.de/presse/inhalt/pressemitteilungen/die-weltherrschaft-webprojekt-start-100.html

Foto: rgerber auf pixabay.com CC0 Public Domain 

Mittwoch, 21. Juni 2017

Sorgerecht und Umgang - Erst zum Jugendamt und dann erst zum Gericht?


Wer für ein Sorgerechts- oder Umgangsverfahren Verfahrenskostenhilfe möchte, sollte sicherheitshalber zunächst mal über das Jugendamt zu versuchen, mit dem anderen Elternteil eine Regelung zu erreichen. Erst wenn das fehlschlägt, kann man sicher sein, für ein Gerichtsverfahren auch Verfahrenskostenhilfe zu erhalten. Ansonsten sieht ein Teil der Obergerichte die sofortige Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe als mutwillig an und lehnt Verfahrenskostenhilfe ab.

Das OLG Frankfurt (Beschluss vom 11.4.2016 = 7 F 193/16 = Beck RS 2017, 110522) gibt einen guten Überblick darüber, welche Gerichte pingelig sind und welche großzügig. Selbst nimmt das OLG Frankfurt eine vermittelnde Position ein. Mal kann es notwendig sein, sofort zum Gericht zu gehen (insbesondere, um in Eilfällen nicht unnötig wertvolle Zeit verstreichen zu lassen), mal kann es aber auch veranlasst sein, zunächst den Weg über das Jugendamt zu gehen (z.B. wenn das mit einiger Aussicht die schnellere Lösung verheißt).

Wer unbedingt sofort zum Gericht will, sollte seine Antragsbegründung mit einem Passus versehen, in dem er erläutert, warum die sofortige Inanspruchnahme des Gerichts erforderlich ist. 

Frage: Ist es notwendig, vor Einleitung eines Sorgerechts-oder Umgangsverfahrens zunächst das Jugendamt einzuschalten?
Typische juristische Antwort: Kommt drauf an...

Hier Auszüge aus der im Internet wohl nicht frei erhältlichen Entscheidung, in der der Rechtsstand zusammengefasst wird:

17 In Umgangs- und Sorgerechtssachen ist in der Rechtsprechung und der Literatur umstritten, ob die Rechtsverfolgung mutwillig ist, wenn der Bedürftige vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens keinen Versuch einer außergerichtlichen Streitschlichtung unter Vermittlung des Jugendamtes unternommen hat. Letzteres wird zum Teil unter Hinweis auf die Subsidiarität und den Sozialhilfecharakter der Verfahrenskostenhilfe bejaht, so dass vom Hilfsbedürftigen immer zunächst zu verlangen sei, dass er die kostenfreien Angebote zur Erreichung seines Ziels wenigstens versuchsweise wahrgenommen habe, bevor er gerichtliche Hilfe in Anspruch nehme (OLG Köln FamRZ 2013, Seite 1241; Markwardt, in: Johannsen/ Henrich, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § ZPO § 114 ZPO Rn. 28; Keuter, FamRZ 2009, Seite 1891 f.).
18 Nach anderer Auffassung soll es keinesfalls mutwillig im Sinne des § ZPO § 114 ZPO sein, wenn ein Elternteil das Familiengericht anruft, ohne vorher die Beratung und Hilfe des Jugendamts in Anspruch genommen zu haben, weil dies nicht vorgeschrieben sei und die Erledigung verzögere (Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 19. Auflage 2017, § 76 Rn. Randnummer 17.). Es gebe keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass eine bemittelte Partei regelmäßig die außergerichtliche Streitschlichtung suchen werde. Es müsse deshalb grundsätzlich auch der bedürftigen Partei die Möglichkeit offen bleiben, sich nach eigenem Ermessen zwischen außergerichtlicher Streitschlichtung und gerichtlichem Verfahren zu entscheiden. Sei Letzteres gewählt, habe die Partei einen entsprechenden Rechtsgewährungsanspruch, auch wenn sie bedürftig sei (OLG Hamm FamFR 2011,  Seite 304; OLG Hamm NJW-RR 2011, Seite 1577 OLG Hamm 03.03.2011 - OLGHAMM Aktenzeichen II8WF3411 II-8 WF 34/11).
19 Nach einer vermittelnden Auffassung kann dem Hilfsbedürftigen zwar zunächst abverlangt werden, dass er die für ihn kostenfreien Angebote und Vermittlungsbemühungen des Jugendamtes zur Erreichung seines Zieles wenigstens versuchsweise wahrnehme, bevor er gerichtliche Hilfe in Anspruch nimmt. Nur soweit solche Bemühungen seitens des Jugendamtes bereits fehlgeschlagen oder erkennbar aussichtslos seien, könne die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe in Betracht kommen, da anderenfalls eine weitere Zeitverzögerung drohe (OLG Hamm FamRZ 2016, Seite 1375; OLG Hamm NZFam 2015, Seite 510; Brandenburgisches Oberlandesgericht FamRZ 2015,  Seite 1040; OLG Rostock FamFR 2011, Seite 305; Viefhues, in: Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Auflage 2013, § 76 Rn. 55, jeweils m.w.N.).
20 Nach einer anderen vermittelnden Auffassung soll es nicht grundsätzlich mutwillig sein, einen Antrag beim Familiengericht zu stellen, ohne zuvor die Beratung und Unterstützung durch das Jugendamt nachgesucht zu haben. Nur wenn nach den konkreten Umständen im Einzelfall aussichtsreiche Möglichkeiten einer vorgerichtlichen Verständigung bestanden, die jedoch nicht genutzt wurden, könne die Inanspruchnahme des Familiengerichts als mutwillig angesehen werden (OLG Karlsruhe NJW 2016,  Seite 1522 OLG Karlsruhe 07.01.2016 -Aktenzeichen 20WF20915 20 WF 209/15 ; Hennemann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 1684 Rn. Randnummer 100).
21 Der Senat vertritt die Auffassung, dass es jedenfalls nicht grundsätzlich mutwillig ist, das Familiengericht ohne vorherige Inanspruchnahme des Jugendamtes anzurufen. Zwar steht den Eltern gemäß § SGB_VIII § 18 Abs. SGB_VIII § 18 Absatz 3 Satz 3 SGB VIII ein Recht auf kostenlose Beratung und Unterstützung durch das Jugendamt zu. Hieraus folgt aber keine grundsätzliche Pflicht zur vorgerichtlichen Beratung oder Streitschlichtung beim Jugendamt, bevor der mittellose Umgangsberechtigte das Familiengericht einschalten kann. Derartiges sieht das Verfahrensrecht ausdrücklich nicht vor und eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht daraus, dass den Eltern im Rahmen ihrer elterlicher Verantwortung die Pflicht auferlegt ist, sich unter Beachtung des Kindeswohles zu einigen, § BGB § 1627 S. 2 BGB (so aber Keuter, a.a.O.). Auch für kostenarme Beteiligte besteht keine Pflicht zur außergerichtlichen Verständigung unter Aufgabe berechtigter Vorstellungen.